2017年7月3日國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于加快運用PPP模式盤活基礎(chǔ)設(shè)施存量資產(chǎn)有關(guān)工作的通知》(發(fā)改投資〔2017〕1266號，以下簡稱1266號文)提出運用PPP模式盤活基礎(chǔ)設(shè)施存量資產(chǎn)、形成良性投資循環(huán)。1266號文提出盤活存量資產(chǎn)出發(fā)點是好的，也必將推動PPP項目的發(fā)展，但在實務(wù)操作中也存在一些問題和沖突。
《關(guān)于加快運用PPP模式盤活基礎(chǔ)設(shè)施存量資產(chǎn)有關(guān)工作的通知》發(fā)改投資〔2017〕1266號（以下簡稱《1266號文》），提出對擬采取PPP模式的存量基礎(chǔ)設(shè)施項目，根據(jù)項目特點和具體情況，可通過轉(zhuǎn)讓-運營-移交(TOT)、改建-運營-移交(ROT)、轉(zhuǎn)讓-擁有-運營(TOO)、委托運營、股權(quán)合作等多種方式，將項目的資產(chǎn)所有權(quán)、股權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收費權(quán)等轉(zhuǎn)讓給社會資本。
根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務(wù)院國資委 財政部令第32號）的規(guī)定第二條：企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)當遵守國家法律法規(guī)和政策規(guī)定，遵循等價有償和公開公平公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。而第二條提到的法律法規(guī)和政策，包括該法第一條提到的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《中華人民共和國公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等，都是國家人大制定的法律或國務(wù)院的法規(guī)，其法律層次是相當高的。遠遠高于1266號文等部委的“通知”，也高于財政部的113號文，214號、215號文。
而按《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫[2014]215號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫[2014]214號）及發(fā)改委的相關(guān)規(guī)定，政府與社會資本合作要經(jīng)營招標、競爭性搓商、競爭性談判等程序，但并沒有經(jīng)過產(chǎn)權(quán)交易所這樣的程序性規(guī)定。在新建項目中，由于不存在國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的問題，但在存量項目中，就存在以PPP締約方式即招標、競爭性搓商等方式達成PPP合同后，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓卻不合法的問題。只有在滿足《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中關(guān)于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序、方式等規(guī)定的前提下，才能真正盤活存量資產(chǎn)，否則在操作上就有違反法律和法規(guī)的的規(guī)定的問題。
在我國法律中，存在很多法律上并未進行權(quán)屬登記的“資產(chǎn)”。如公路，在我國公路法中并沒有公路權(quán)屬的規(guī)定，有關(guān)的行業(yè)規(guī)定中也沒有公路權(quán)屬登記的行政法規(guī)，只有《收費公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》中規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓收費公路權(quán)益的公路、公路附屬設(shè)施的所有權(quán)仍歸國家所有”。而其他很多基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施，如污水管網(wǎng)、地下管廊等，也都沒有資產(chǎn)歸屬和登記的規(guī)定，也就是說在法律上這部分資產(chǎn)是無法進行轉(zhuǎn)讓的。
但水廠、污水處理廠、熱力廠等基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施的土地、廠房、設(shè)備是有明確歸屬的，土地可以是劃撥的，但也有劃撥用地使用證；廠房有所有權(quán)登記，是完全的權(quán)利；設(shè)備屬于動產(chǎn)誰采購、誰持有就可以歸誰所有，這部分資產(chǎn)需要按《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等法律進行轉(zhuǎn)讓。
基于上述資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式分析，根據(jù)目前現(xiàn)有的關(guān)于PPP操作的法律法規(guī)，以委托運營的方式或以租賃的方式進行實務(wù)操作更可行。
首先各種文件中提到了委托運營的方式，而在實踐中也有把國有資產(chǎn)租賃給社會資金的操作方式，如北京地鐵四號線項目中就涉及租賃方式的部分。4 號線工程投資建設(shè)分為 A、B 兩個相對獨立的部分：A 部分為洞體、車站等土建工程，投資額約為 107 億元，約占項目總投資的 70%，由北京市政府國有獨資企業(yè)京投公司成立的全資子公司四號線公司負責；B 部分為車輛、信號等設(shè)備部分，投資額約為 46 億元，約占項目總投資的 30%，由 PPP 項目公司北京京港地鐵有限公司（簡稱“京港地鐵”）負責。京港地鐵通過租賃取得四號線公司的 A 部分資產(chǎn)的使用權(quán)。京港地鐵負責 4 號線的運營管理、全部設(shè)施（包括 A 和 B 兩部分）的維護和除洞體外的資產(chǎn)更新，以及站內(nèi)的商業(yè)經(jīng)營，通過地鐵票款收入及站內(nèi)商業(yè)經(jīng)營收入回收投資并獲得合理投資收益。
其次，在法律上《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、增資都需要經(jīng)過產(chǎn)權(quán)交易所公開進行，但沒有規(guī)定國有資產(chǎn)租賃需要經(jīng)營產(chǎn)權(quán)交易所進行。
以委托運營、租賃的方式進行項目操作，目前尚不需要按照國資委規(guī)定的國有資產(chǎn)交易的程序進行，那么在程序上就不會產(chǎn)生沖突，會同時滿足相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，在法律操作上是實際可行的。
按1266號文，TOT的模式是想拓寬基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金來源，減輕地方政府債務(wù)負擔；運用PPP模式盤活基礎(chǔ)設(shè)施存量資產(chǎn)回收資金，用于職工安置、債權(quán)債務(wù)處置、用于新的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)，重點支持補短板項目，形成新的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。即通過轉(zhuǎn)讓存量資產(chǎn)獲得現(xiàn)金，但委托運營和租賃一般是租金逐年支付，好象實現(xiàn)不了這樣的政策目的。
其實租賃也不是一定要按年付租金的，也可以一次性付費，這樣就達到了盤活存量資產(chǎn)，使政府獲得資金的目的，具體租金多少，是可以通過評估等方式把存量資產(chǎn)價值折算成租金的。
當然，也有人說，租賃合同最長只能是20年。但也沒有法律說不可以簽訂兩個租賃合同。
企業(yè)融資按銀行等金融機構(gòu)的要求，一般要提供資產(chǎn)抵押，通過委托運營方式受托的資產(chǎn)與通過租賃方式租賃的資產(chǎn)是沒有進行權(quán)屬登記的，無法滿足銀行融資的基本要求，這也是很多企業(yè)和項目千方百計要取得土地等資產(chǎn)使用證書的原因。如果不能達到金融機構(gòu)融資的條件，而企業(yè)一下很難拿出巨額的資金購買存量資產(chǎn)或一次性支付20-30年的租金，那么很多項目可能無法實現(xiàn)TOT。
對于1266號文所提出的TOT項目，是可以通過資產(chǎn)證券化的方式來進行融資的。資產(chǎn)證券化是指以基礎(chǔ)資產(chǎn)未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化設(shè)計進行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券（Asset-backed Securities, ABS）的過程，是針對能產(chǎn)生現(xiàn)實穩(wěn)定的現(xiàn)金流的資產(chǎn)。
改革開放以來，經(jīng)過長期投資建設(shè)，我國在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、重大市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域形成了大量優(yōu)質(zhì)存量資產(chǎn)，1266號文提出通過TOT的方式將這些項目進行政府與社會資本合作。實踐中的很多基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)等資產(chǎn)本身就沒有權(quán)屬登記，但能產(chǎn)生穩(wěn)定的現(xiàn)金流；對于存量的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，已經(jīng)有運營歷史和經(jīng)營業(yè)績，宜進行證券化。所以，可以直接通過資產(chǎn)證券化的方式進行融資。在項目之初就進行證券化，用證券化募集的資金作為支付租金的來源。然后社會資本方再把存量項目的收入用于向證券的投資者支付收益。
雖然公司法已經(jīng)不再強行要求注冊資金實繳到位了，但《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》（國發(fā)〔2015〕51號）仍有項目資本金的要求。通過租賃方式進行項目TOT操作不屬于對新的項目進行投資，可以不遵守發(fā)改委對項目資本金的規(guī)定。但為了防止社會資本的道德風險，通過資產(chǎn)證券化把項目風險轉(zhuǎn)移給資產(chǎn)證券化的投資者，對項目的審查不認真、對項目的經(jīng)營管理不負責任，所以仍然要求社會資本方具備一定的實力，有一定的自有資金，以增加其風險意識和承擔風險的能力，督促社會資本方在項目初期認真審查項目，在后期項目運營中積極負責的進行項目管理。
《國務(wù)院關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》（國發(fā)[2015]63號）、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國務(wù)院國資委 財政部令第32號）、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等關(guān)于國有資產(chǎn)管理的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，分別設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)授權(quán)，依法履行出資人職責，依法對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督管理。各級人民政府應(yīng)當嚴格執(zhí)行國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)，堅持政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，堅持政企分開，實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離。
對于委托運營或租賃的國有資產(chǎn)，其權(quán)屬仍然屬于國家，仍然要按關(guān)于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的規(guī)定進行管理。對于委托運營或租賃的資產(chǎn)，其所有權(quán)或管理權(quán)仍屬于出資的國有企業(yè)或國有資產(chǎn)管理部門，并沒有改變國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理體系。所以，對于這些國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理應(yīng)由委托運營和租賃的主體，即具體的某個國有企業(yè)按合同進行。抽象的國有資產(chǎn)管理上的監(jiān)督管理應(yīng)由國有企業(yè)行業(yè)主管部門按原方式進行。
