來源： 弘鯤咨詢
國務(wù)院法制辦：
貴辦官網(wǎng)發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），我們逐條認(rèn)真研讀。現(xiàn)提出如下修改建議，供貴辦參考。
一、總體初步認(rèn)識
《條例》盡快出臺非常必要，有利于PPP項目規(guī)范運作，有利于督促政府履約，有利于保護(hù)社會資本合法權(quán)益和公眾利益。
一是《條例》強(qiáng)調(diào)PPP項目規(guī)范操作。《條例》中出現(xiàn)了很多“不得”的表述，實際上針對近年來PPP出現(xiàn)的一些問題有效應(yīng)對。比如第十八條明確，合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保。第十九條強(qiáng)調(diào)，合作項目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
二是明確給予部門靈活管理的空間。比如第三條規(guī)定，有關(guān)部門可以制定適合開展PPP的目錄，這有利于防止PPP的濫化和泛化，也有利于部門根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況，對PPP的實施領(lǐng)域范圍做適當(dāng)調(diào)整。
三是《條例》簡化PPP的實施程序。比如，《條例》明確，涉及政府付費、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估，沒有要求進(jìn)行物有所值論證，這是一個很好的簡化。我們認(rèn)為目前物有所值太形式化，紙上談兵，沒有實際意義，因為PPP是否真的物有所值，不是算出來的。真正的物有所值是需要靠加強(qiáng)監(jiān)管、履約和建立績效考核、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等來實現(xiàn)的。新一輪PPP項目還在建設(shè)期，過去的特許經(jīng)營項目多數(shù)還沒有移交（沒有走完全生命周期），而且傳統(tǒng)公建公營模式缺乏必要的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，根本無法評估PPP（特許經(jīng)營）整體上、全生命周期內(nèi)是否物有所值。
四是加強(qiáng)了信息公開和信用監(jiān)管。加強(qiáng)PPP項目的信息公開，有利于減少腐敗和規(guī)范運營，有利于強(qiáng)化政府、企業(yè)雙方都要履約。同時，加強(qiáng)信用監(jiān)管，比如第三十五條規(guī)定要將各種失信行為納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺，有利于加強(qiáng)對各參與方的監(jiān)督，降低監(jiān)管成本，促進(jìn)政府和社會資本更好的履約。
五是將PPP協(xié)議部分看做民事合同，如果出現(xiàn)爭端，可以提起仲裁。這有利于保護(hù)社會資本的合法權(quán)益。
二、具體修改建議
《條例》還是在征求意見階段，有些內(nèi)容需要進(jìn)一步完善。
1、關(guān)于條例的名稱
建議條例名稱改為《政府和社會資本合作條例》或者《基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》。理由：一是目前的名稱為《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》，名稱很長，略顯繁瑣，且有兩個“和”，斷句不同容易產(chǎn)生不同的理解和歧義。二是過去《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的前面也并沒有加上“基建施工和設(shè)備領(lǐng)域”字樣，只是在條例中明確招標(biāo)投標(biāo)的適用范圍即可；PPP條例亦可如此，僅需在條例中明確適用范圍，由各級政府授權(quán)相關(guān)部門制定本地的PPP適用目錄領(lǐng)域。三是如果非要加上一個適用領(lǐng)域，建議名稱為《基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》，因為PPP主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)和運營，不帶投資的公共服務(wù)直接采用政府購買服務(wù)即可，而且基礎(chǔ)設(shè)施包括傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施，也包括公共服務(wù)設(shè)施，所以沒有必要分成基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)。
2、關(guān)于PPP實施原則（第五條）
建議修改為：采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、充分競爭、誠實守信、失信受罰、長期合作、公開透明、公眾參與的原則，堅持公共利益優(yōu)先。理由：只有充分競爭，才能讓優(yōu)秀的社會資本脫穎而出，才能降低投資總成本和運營成本，減少不必要的投資。同時，《條例》對公眾如何參與項目前期工作，表達(dá)利益訴求的權(quán)力方面的支持不足。PPP項目的最終客戶是公眾，很多項目選址可能也會造成對周邊居民的負(fù)面影響，公眾有權(quán)力和義務(wù)表達(dá)對項目的訴求。本《條例》只是說明了PPP項目實施方案應(yīng)征求潛在社會資本的意見，沒有征求其最終服務(wù)對象社會公眾的意見，這是不合理的，實際上社會公眾是被消費。而國外的PPP項目，在前期論證過程中，一般都充分征詢了相關(guān)居民的意見，將公眾的合理建議采納實施方案中。
3、關(guān)于PPP地方管理體制（第八條）
建議本條第一款修改為：縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，明確相關(guān)部門負(fù)責(zé)本地區(qū)政府和社會資本合作的綜合協(xié)調(diào)工作。
建議加上兩款：
縣級以上地方人民政府應(yīng)授權(quán)同級行業(yè)主管部門、事業(yè)單位負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)政府和社會資本合作項目的具體實施和監(jiān)督管理工作，并授權(quán)其代表本級政府與社會資本簽訂合作合同。
縣級以上地方人民政府的建設(shè)、規(guī)劃國土、環(huán)保、財政、價格、工商、審計、監(jiān)察等相關(guān)行政管理部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，依法履行監(jiān)督管理職責(zé)。
理由：PPP是一個系統(tǒng)工程，需要有一個牽頭部門，同時也需要相關(guān)部門的積極參與和配合。一個PPP項目一般有三家以上的企業(yè)都想來競爭，有招標(biāo)、競標(biāo)的問題，需要要有個協(xié)調(diào)委員會的機(jī)制。此外，PPP項目一干就是幾億、幾十億、上百億，所以對一個項目搞一個協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)委員會專門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)項目。總之要有專門機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)，再到政府常務(wù)會上討論通過實施方案。
4、關(guān)于規(guī)范操作（第十八條）
（1）建議本條加上一款規(guī)范融資管理行為：
規(guī)范PPP融資行為。嚴(yán)禁地方政府利用PPP等方式違法違規(guī)變相舉債，除國務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門參與PPP項目、設(shè)立政府出資的各類投資基金時，不得以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金，不得以任何方式承擔(dān)社會資本方的投資本金損失，不得以任何方式向社會資本方承諾最低收益，不得對有限合伙制基金等任何股權(quán)投資方式額外附加條款變相舉債。
（2）建議本條加上一款規(guī)范PPP項目招標(biāo)投標(biāo)行為：
通過招標(biāo)方式選定的社會資本依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且不成立項目公司的，社會資本在項目的設(shè)備采購、施工、勘察設(shè)計等環(huán)節(jié)可以不再進(jìn)行招標(biāo)；成立項目公司的，由項目負(fù)責(zé)項目的設(shè)備采購、施工、勘察設(shè)計等環(huán)節(jié)的招標(biāo)工作。理由：與《招標(biāo)投標(biāo)實施條例》保持一致。設(shè)立項目公司的，不管前面是否為招標(biāo)方式選擇社會資本，后續(xù)施工、設(shè)備采購環(huán)節(jié)都應(yīng)招標(biāo)，因為項目公司為新設(shè)立企業(yè)，不具備任何生產(chǎn)或建設(shè)能力。
5、關(guān)于合作協(xié)議（第十五條）
建議本條第一款修改為：合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合實施方案、招標(biāo)投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項……。理由：PPP實施方案是后續(xù)所有文件的綱要性文件，合作協(xié)議應(yīng)與其保持一致。
建議本條第二款修改為：設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、融資進(jìn)度、建設(shè)進(jìn)度、股權(quán)變更限制、績效考核方案、政府承諾以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等關(guān)鍵事項。理由：這些關(guān)鍵條款不能缺乏，否則容易產(chǎn)生爭端。
6、關(guān)于提前終止（第二十七條）
建議本條第一款修改為：出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)；
（四）因政府方嚴(yán)重違約，損害了社會資本的合法權(quán)益，社會資本提出解除合作協(xié)議要求。
理由：體現(xiàn)政府、社會資本雙方的平等關(guān)系。
7、關(guān)于信用監(jiān)管（第三十五條）
建議本條修改為：政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機(jī)構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。對于經(jīng)過行政復(fù)議、訴訟、仲裁確認(rèn)后的政府實施機(jī)構(gòu)失信行為，納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。理由：失信行為監(jiān)管不僅對企業(yè)適用，對政府方面也同樣適用，體現(xiàn)雙方平等履約的原則。
三、建議增加的條款
1、建議增加特許經(jīng)營權(quán)授予條款
建議增加一條：在與社會資本簽訂合作協(xié)議之后，縣級以上人民政府應(yīng)根據(jù)政企雙方的具體合作內(nèi)容，授予社會資本（項目公司）合作項目的投資、建設(shè)、運營、收費、收益等特許經(jīng)營權(quán)，特許經(jīng)營權(quán)經(jīng)過政府方同意后，可以進(jìn)行抵押融資、資產(chǎn)證券化、發(fā)行項目收益?zhèn)热谫Y活動。社會資本未嚴(yán)重違約或未經(jīng)社會協(xié)商同意，政府不得提前收回合作項目的特許經(jīng)營權(quán)，發(fā)生第二十七條提前終止的情況，政府可以同步收回特許經(jīng)營權(quán)，但應(yīng)給予社會資本合理補(bǔ)償。理由：更好地保護(hù)社會資本的合法權(quán)益
2、建議增加引導(dǎo)公眾參與條款
建議增加一條：對于公眾利益密切相關(guān)的項目，合作項目的實施方案（初稿）應(yīng)充分聽取相關(guān)利益居民的意見，并采納其合理化建議。理由：與國際慣例接軌，體現(xiàn)公眾參與，更好了解公眾對公共服務(wù)的需求。
