作者簡介：
熊偉 同濟大學公共管理系助理教授
諸大建 同濟大學可持續發展與新型城鎮化主任，教授
7月21日，國務院法制辦公室公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(下稱《條例》)，融合了發改委，財政部與各行業部委之前頒布的政策成果。在正式的PPP法出臺前，《條例》將會以PPP模式上位法的地位統籌協調眾多的部門規章，代表著我國PPP宏觀政策的發展邁入了新的階段。
PPP模式在我國發展迅速，《條例》的出臺有利于增加投資者信心，規范市場行為，明確管理機制，并構建PPP模式下的公共治理機制。聯合國《2030年可持續發展議程》提出，PPP模式可以促進經濟社會可持續發展，因此《條例》的頒布也將加快我國實現可持續發展的進程。從公共治理與可持續發展的視角，PPP的立法需要考慮立意、對象、過程和主體四個維度的問題，本文也從這四個方面相應的提出了建議。
（1）PPP模式的立意有待提高。PPP模式的目的包括解決地方財政困難，提高公共治理的效率，和實現經濟社會環境的可持續發展。以可持續發展為導向的PPP模式已經成為國際上廣泛接受的理念，在總則中明確有利于今后在該方向上進行改進與創新。因此，建議第一條修改為“……提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會環境可持續發展……”。
（2）立意需要在評估內容中體現。第十一條規定“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估”。該規定沒有明確指出采用物有所值評估或可行性研究的評估方式，模糊處理了部門分工，默認延續兩部委的現有做法，只是增加了聯合審批的要求。但是，該規定對立項評估的內容不夠明確，立項評估首先需要評估該項目是否需要做？（經濟、社會和環境影響評估）然后才是通過什么模式做？（采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性評估。）因此，建議第十一條修改為“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發展改革、財政等有關部門，從經濟效益、社會效益、環境效益等方面對項目的必要性與緊迫性組織開展評估，通過后再對采用政府和社會資本合作模式的合理性組織開展評估”。
二、對象維度
對象維度在《條例》第一章總則中明確，包括PPP模式的目的、適用領域、工作內容等。但是存在如下問題：
（1）適用領域的劃分固化部門分工，不利于部門合作。基礎設施與公共服務的劃分方式雖然表面上明確了發改委和財政部的分工，但是由于有些項目同時具有基礎設施和公共服務的屬性，在未來將會面臨雙頭領導的困局。在現有局面下兩部委未明確分工，可以由市場主體根據項目實際情況選擇申報途徑。但是一旦固化部門分工，部門間不配合的意愿增強，這部分項目將會無所適從。另外，在國際上PPP的立法名稱也通常沒有包含其應用領域。因此，建議《條例》名稱修改為《政府和社會資本合作條例》，在《條例》中將“基礎設施和公共服務”統稱為“公共項目”。
（2）工作內容的規定不符合國際慣例。通常，“投資、建設、運營”中只需要有運營，便可以通過PPP模式實施。隨著城鎮化的逐漸完成，純運營的項目將會越來越多。因此建議第二條修改為：“……由社會資本方負責公共項目的投資、建設、運營（必須包含）……”
（3）社會資本方沒有包括非政府組織。國際上，大量的非盈利組織和社會團體可以參與PPP模式，提供環保，醫療，救災等公共服務。建議第二條修改為：“本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業與非政府組織。”
三、過程維度過程維度在《條例》第二、三章中明確，主要包括PPP模式的發起與實施要點。但是，其存在如下問題：
（1）對按效付費的重視不夠。第十七、十八條約定了按效付費與不得提供保底回報，但是對于現實中大量的弱績效考核的項目，起不到約束作用。建議第十七條修改為：“合作項目協議中應當約定，社會資本方的收益根據合作項目運營的績效進行相應調整，其調整基數應該占到總投資的足夠比例。”
（2）合同變更情況下對程序的規定不夠。PPP合同變更是在非競爭，不透明的情況下對合同內容進行實質性修改，例如政府支付義務，特許價格和特許期長短等。該過程需要被嚴格監督與規范，否則極易發生暗箱操作行為，滋生腐敗。國際上常用的做法是制定一個嚴格的PPP合同變更流程，并加強對該過程的審計。因此建議第二十五條修改為“合同中應事先明確可變更的協議內容，實施程序以及補償額的計算方法；在項目合作期限內，不得隨意變更；確需變更的，應當由協議雙方協商一致，并公示變更事由及內容，變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整、特許期變動的，應當先經相關部門審核同意并履行規定程序。”
（3）提前終止情況下對社會資本的保護不夠。國際慣例約定“政府方違約導致項目提前終止”的情形下，社會資本應該獲得合理賠償，其賠償額通常等同于依法征收的情形。因此，建議第二十七條增加情形四“政府方違約導致項目提前終止”，并約定其可享受合理補償。另外，部分國家規定了“腐敗、欺詐與再融資導致的提前終止”的情形，本條例可酌情考慮。
（4）對創新的激勵不夠。創新是PPP模式下社會資本方提高效率，促進可持續發展的重要途徑。因此，建議在第九條增加“社會資本可以作為項目發起方”；并在第四章新增條款：“鼓勵社會資本在投標文件中提出自主創新方案，在標書準備時間和評標標準等方面要給予特殊考慮；對于提出創新方案但是未中標的企業，如果方案被中標人采納，將會得到一定補償。”
主體維度在《條例》第四、五、六章中明確，主要包括監督管理、爭議解決和法律責任。但是存在如下問題：
（1）公眾參與方式不明確。第三十四條規定公眾有權參與，但未明確規定參與方式。建議修改為“社會公眾有權對合作項目的發起和實施進行監督，對公眾敏感的項目，在規劃與調價時必須召開公眾聽證會。”
（2）信息披露不夠。信息披露是保障公眾利益的重要制度。第三十三條規定必須披露的內容中，建議加入“項目合同以及合同變更后簽訂的補充協議（隱去涉及國家秘密、商業秘密的內容）”。
（3）爭議解決的途徑有待進一步明確。第四十條規定：“因合作項目協議履行發生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”和第四十一條規定：“對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監督管理有關的具體行政行為，社會資本方……可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”同時采納了政府采購法與招投標法的做法，回避了公法與私法之爭。但是哪些爭議是協議履行引發，哪些是行政行為引發，建議由行業主管部門在示范合同中明確。
總之，《條例》應根據PPP主管機構分工的現狀，匹配相應的制度條件來解決PPP模式在實務中遇到的問題。部門分工應該待有效的合作機制形成以后，再通過立法的形式加以確認。對于市場關心的土地、稅收等問題，可以通過部門規章的形式試行，經過市場檢驗之后再寫入法律。
