今天參加《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）的座談會，談了幾點(diǎn)初淺的意見，記錄整理如下，聊作備忘。
此次立法目的可以分為兩個層次。
第一個層次，珍惜難得的立法窗口期，提煉并鎖定近年來PPP領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)達(dá)成的共識（不限于各方完全認(rèn)同的理念和概念，也包括一系列法律法規(guī)及政策性文件已經(jīng)確定的重要內(nèi)容），幫助PPP擺脫在紅線邊緣游走的尷尬境地，在最大程度上實(shí)現(xiàn)合法合規(guī)運(yùn)作。唯如此，PPP才不至于曇花一現(xiàn)，甚至重蹈BT被打入政策冷宮的覆轍。
第二個層次，為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，PPP立法有“兩個協(xié)調(diào)”和“一個沖突”需要解決。所謂“兩個協(xié)調(diào)”，是指政策協(xié)調(diào)與部委協(xié)調(diào)；所謂“一個沖突”，則是指PPP模式本身與我國現(xiàn)有法律法規(guī)之間的矛盾與沖突。
以上述目的為標(biāo)尺，我們可以逐條檢驗(yàn)在PPP立法過程中需要解決的具體問題。如果不利于達(dá)成上述目標(biāo)，甚至可能阻礙上述目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的，就應(yīng)該是需要避免的，反之亦然。在這方面，征求意見稿做出的努力有目共睹，但是還有很大的改進(jìn)空間。
2014年以來，PPP領(lǐng)域所面臨的政策及部委之間的競爭與協(xié)調(diào)問題，雖然不能說是愈演愈烈，但是也并無任何趨緩之勢，相關(guān)政策導(dǎo)向也時有搖擺，并給實(shí)操層面帶來較多困惑。征求意見稿顯然關(guān)注到這個問題，也有意抓住解決這一問題的牛鼻子——政策制定權(quán)。對此我是深表贊同的！當(dāng)然，如何從組織層面落實(shí)，也是一個不容回避的課題。跨部門的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)是否可以設(shè)置？如否，又如何解決政策制定效率與實(shí)踐需求之間的矛盾？
需要注意的是，對于在政策層面已經(jīng)穩(wěn)定的概念和慣例，竊以為不宜回避或忽略。因?yàn)檫@樣做既可能與主流政策導(dǎo)向發(fā)生偏離，也可能引發(fā)更新、更復(fù)雜的協(xié)調(diào)問題。舉例而言，對于中發(fā)文件、國發(fā)文件及相關(guān)部門規(guī)章已經(jīng)取得一致，或最起碼表面上沒有分歧的概念，如特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)的兩分法，征求意見稿并未予以采納，對業(yè)內(nèi)產(chǎn)生較大心理及理論沖擊。當(dāng)然，對于特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系，還有特許經(jīng)營與政府購買服務(wù)的區(qū)別，業(yè)內(nèi)確有較多分歧，但是鑒于過往二十余年的實(shí)踐，以及中央及國務(wù)院層面的政策文件對此進(jìn)行的系列背書，還是建議慎重考慮。
對于PPP模式與我國現(xiàn)行法律法規(guī)之間的沖突，之前我們已經(jīng)講過很多，此處不再贅述。在這個方面，征求意見稿顯然是有考慮的，只是字里行間，能夠看出其左右為難、猶疑不決之處頗多，以至于未能對此形成預(yù)期突圍，這是此稿讓我感到失望的地方。
誠然，對于一個行政法規(guī)而言，PPP條例有太多不能承受之重。與上位法直接對沖肯定是不明智的，也是無用功。我們過去和今天之所以如此依賴規(guī)范性文件，也是這個道理。所以，對于PPP條例也不能過分苛求。但是，出路在哪里呢？
對照PPP實(shí)操層面的痛點(diǎn)、難點(diǎn)和尷尬點(diǎn)，厘清我們面對的主要法律沖突，為之留出必要的接口，等待更大層面的政策驅(qū)動（如供給側(cè)改革、混合所有制改革等）紅利，也許不失為一個辦法。至于如何留出接口，此前國發(fā)文件在處理土地問題上的做法可供借鑒。
PPP項(xiàng)目中以土地使用權(quán)作價出資（入股）的規(guī)定，首見于《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）（“實(shí)行多樣化土地供應(yīng)，保障項(xiàng)目建設(shè)用地。以作價出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施”），后來又陸續(xù)在《關(guān)于運(yùn)用政府和社會資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設(shè)和運(yùn)營管理的通知》（財(cái)綜[2015]15號）、《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引》（國土資廳發(fā)〔2016〕38號）、《關(guān)于全面放開養(yǎng)老服務(wù)市場提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的若干意見》（國辦發(fā)〔2016〕91號）及《關(guān)于擴(kuò)大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)〔2016〕20號）得到響應(yīng)。目前，各地PPP項(xiàng)目中已逐漸有具體應(yīng)用案例出現(xiàn)。
對于包括土地、國資、稅收、擔(dān)保、爭議解決等問題在內(nèi)的法律沖突難點(diǎn)，倘若暫時無法可解，PPP條例也可以考慮采取類似上述文件的做法，留有余地，引而不發(fā)，但不能不引。
關(guān)于PPP條例的定位，大致有兩個不同的方向。一是求細(xì)求全求360度無死角，搞定一切；二是追求最大公約數(shù)，在現(xiàn)有共識的基礎(chǔ)上進(jìn)行框架性立法，并留有余地和接口。二對于PPPers而言，我以為這是情感和理智的抉擇。
基于上文所述的協(xié)調(diào)與沖突，我們需要做出的選擇是顯而易見的。以此為前提，我們還應(yīng)當(dāng)避免兩個傾向。其一是缺乏頂層設(shè)計(jì)思考，為立法而立法；其二是遲疑搖擺，在關(guān)鍵問題不表態(tài)或態(tài)度曖昧，以至于條例出臺后不能發(fā)揮應(yīng)有的正面導(dǎo)向作用，反而成為PPP“違規(guī)式創(chuàng)新“的工具。在這方面，我們不是沒有過教訓(xùn)啊。
總的來說，對于征求意見稿，我并沒有大多數(shù)專家們那么失望，我也并不認(rèn)為我們就比立法者高明。對于PPP，立法者是有全面理解的，也有其自己的邏輯與思考。只是角度不同，預(yù)期不同，心理落差難免而已。然，PPP立法行至中途，恰如中流擊水，不進(jìn)則退，大家還要齊心協(xié)力、攜手共進(jìn)才是！
