作者簡介：毛林繁 中國城市治理現(xiàn)代化研究院副院長、PPP委員會主任 北京市東城區(qū)律師協(xié)會PPP專業(yè)研究會高級顧問
國務(wù)院法制辦《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿，以下簡稱《征求意見稿》）為規(guī)范PPP項目運(yùn)作，保護(hù)PPP項目當(dāng)事人權(quán)益，促進(jìn)國內(nèi)PPP事業(yè)可持續(xù)健康發(fā)展，起草組結(jié)合國際上PPP項目運(yùn)作與管理經(jīng)驗作了大量探索性的有價值的工作，可喜可賀、可圈可點。
但《征求意見稿》仍處在一個較初級的需要大幅調(diào)整與完善階段，上不滿足國務(wù)院行政法規(guī)，甚至草案的基本要求，特別是以下事項需要進(jìn)一步組織研究，以推動國內(nèi)PPP事業(yè)健康發(fā)展：
1.政府與社會資本合作是一種國家治理手段，也是深化經(jīng)濟(jì)體制該的在市場行為的具體體現(xiàn)，但《征求意見稿》對中央深化經(jīng)濟(jì)體制改革和國務(wù)院“放管服” 的響應(yīng)不夠，特別是對中辦國辦《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見》的響應(yīng)不夠，沒能結(jié)合PPP模式特點在《征求意見稿》中很好地體現(xiàn)，一些規(guī)定管的過細(xì)、過死，一些PPP中涉及資源或國有資產(chǎn)流失的環(huán)節(jié)又沒有很好體現(xiàn)政府與社會監(jiān)管職能。此外，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項目不一定是新建項目，大量的，是存量項目與改造項目，這一點在《征求意見稿》通篇沒有涉及。
2.《征求意見稿》文字水平尚低下，僅以標(biāo)題 “基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例” 為例，出現(xiàn)兩個“和”字就不符合漢語表達(dá)習(xí)慣，易引起誤導(dǎo)（建議改為“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府與社會資本合作條例”），通片中存在大量的詞藻堆砌、語義交疊，作為普通文件尚可，但作為國務(wù)院行政法規(guī)有失嚴(yán)肅性，同時，實施中也會造成語義不準(zhǔn)、誤解而實現(xiàn)不了規(guī)范PPP運(yùn)作行為的初衷。
為此，建議國務(wù)院法制辦進(jìn)一步廣泛聽取與PPP項目有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員，以及社會公眾意見，對其中一些重要條款，結(jié)合中國人為特點、習(xí)俗和中國國內(nèi)政策、制度及發(fā)展趨勢，組織研討、論證，完善該《征求意見稿》，以服務(wù)于經(jīng)濟(jì)體制改革大局。
第一條為PPP目的。其目的不僅是“提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率”，還包括“供給能力”，此外，條例需要保護(hù)的，首先是“國家利益”，建議補(bǔ)充。
第二條實際上是術(shù)語定義。第一款沒有必要強(qiáng)調(diào)是“政府”采用競爭性方式選擇“社會資本方”，雖然事實上可能是“政府”選擇，但簡政放權(quán)大背景下，可以采用實施機(jī)構(gòu)或委托第三方選擇，不一定是政府出面，建議刪除“政府”二字；此外，這一款對PPP的定義并不準(zhǔn)確，實際上是在引用《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中“特許經(jīng)營”的定義，因為PPP項目包括政府與社會資本合作投資、建設(shè)、運(yùn)營中的一項或多項合作。
第二款社會資本方不一定是“企業(yè)”，公共服務(wù)領(lǐng)域本身就包含事業(yè)單位、群眾團(tuán)體和社會團(tuán)體。
第三條為PPP項目類別。核心在于明確PPP目錄，（一）--（三）并沒有界定清楚，建議刪除。
第四條是PPP相關(guān)政策。一是沒有必要強(qiáng)調(diào)是“國家制定和完善”把責(zé)任加給國家；二是本條需要結(jié)合中辦、國辦《關(guān)于創(chuàng)新政府配置資源方式的指導(dǎo)意見》，以及近年頒布的深化經(jīng)濟(jì)體制改改相關(guān)意見明確，此條建議組織專門人員研究后重新明確。
第五條是PPP原則。但其中，如“積極穩(wěn)妥”、“長期合作”、“公共利益優(yōu)先”等是要求，“依法依規(guī)”是強(qiáng)制，不能視為原則，需要重新梳理。“互惠互利”原則必須貫徹始終。
第六條是第二條補(bǔ)充。需要明確的不是國家保障“各種所有制形式的社會資本方……”，所以，第一款需要刪除，僅需保留第二款，并作為第二條補(bǔ)充即可。
第七條是PPP管理與監(jiān)督體制。本條建議遵從國務(wù)院“放管服”和機(jī)構(gòu)改革與職能轉(zhuǎn)變要求重新改寫。第一款分而治之的分工并不符合PPP項目監(jiān)管要求，建議明確主要部門、職責(zé)或牽頭部門；第二款“綜合性管理政策”由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定，條例應(yīng)明確是哪些部門。
第八條是第七條補(bǔ)充。建議在第七條修改完善后，以國務(wù)院分工為藍(lán)本并入第七條。
第九條是PPP項目發(fā)起人。其中，“政府”方提出PPP項目，而社會方只能提出PPP項目建議，在PPP項目發(fā)起上地位不平等，仍是政府主導(dǎo)思想，不符合國務(wù)院“放管服”。建議修改有關(guān)表述。
第十條是擬定實施方案人。該條與第九條存在問題一樣，明確政府主管部門擬定實施方案。政府管得太細(xì)，不符合中央、國務(wù)院深化經(jīng)濟(jì)體制改革方向，因為擬定實施方案需要專業(yè)力量，政府方不具備，政府實際上是組織后向社會購買。
第十一條為PPP項目實施方案評估。建議在綜合研究國家投資審批制度后，與第十二條合并，因為PPP項目實施方案評估實際上是項目投資評估的一部分事項，不宜在單列，不宜從國務(wù)院行政法規(guī)層面認(rèn)為再要求對PPP重復(fù)評估，浪費(fèi)人力物力和財力。本條和第十二條建議重新改寫。同時，明確實施機(jī)構(gòu)性質(zhì)和責(zé)任。
第十三條為社會資本方選擇。第一款需要界定“競爭性談判”是否屬于《政府采購法》中的“競爭性談判”。第二款建議刪除，因為國務(wù)院條例沒有必要明確到這么細(xì)。
第十五條為采購文件。太細(xì)，國務(wù)院條例無需對采購文件明確到這種程度，也難免掛一漏萬，建議由部門結(jié)合其PPP特點明確即可。
第十七條為動態(tài)管理。其中收益的按績效調(diào)整屬于當(dāng)事人合同約定事項，不宜“應(yīng)當(dāng)”；第十八條應(yīng)當(dāng)不包含第二十七條協(xié)議終止情形。
第二十條-第二十四條為履約要求：
1）PPP合作協(xié)議執(zhí)行與土地、投資管理等政策的銜接，需要在深化經(jīng)濟(jì)體制大背景下，結(jié)合國家土地、稅收、環(huán)保等政策及其發(fā)展，認(rèn)真研究后在此明確而不宜一筆帶過；
2）項目實施中的采購第二十四條，及“兩招并一招”問題，沒有必要增加條件“且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的”，因為合作的實質(zhì)是要結(jié)果，建議刪除，即只要社會資本方有能力“依法可以建設(shè)、生產(chǎn)、提供的”，按照國務(wù)院投融資體制改革的精神，都可以由社會資本方提供。
第二十五-第二十六條為合作協(xié)議執(zhí)行。第二十五條為變更程序，太細(xì)；第二十六條不允許社會資本方轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)不利于PPP項目長期發(fā)展，也不利于調(diào)動社會資本積極性，因為30年的合作期中發(fā)生什么變故誰也說不清楚。此外，資產(chǎn)證券化本就是權(quán)益的上市流通，該條建議深入研究PPP發(fā)展后重新明確。
第二十七條為協(xié)議提前終止。其中缺因政府方，特別是政府方非法原因?qū)е碌膮f(xié)議提前終止情形，建議增加，否則，該條例就沒有充分體現(xiàn)政府與社會資本合作，雙方法律地位平等這一基本思想。
第二十八條存在問題與第二十七條同，即增加政府方原因?qū)е碌某霈F(xiàn)本條第二款事項的處理。
第三十條-第三十七條為PPP項目監(jiān)督管理。其中，
1）應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確那些部門負(fù)有監(jiān)督職責(zé)而不宜采用“有關(guān)部門”說法，例如，項目管理或提出部門是否還有監(jiān)督職責(zé)？需要研究；
2）第三十條（一）-（三）建議刪除，因為國務(wù)院條例沒必要連這些具體措施也寫入，這是屬于“監(jiān)督辦法”中明確事項。
3）對PPP項目投資、建設(shè)、運(yùn)營的監(jiān)督，一是要采用現(xiàn)代信息技術(shù)，即全國統(tǒng)一的公共資源交易平臺，公開依法可以公開的事項，接受社會監(jiān)督，二是要發(fā)揮社會第三方組織績效評估及其使用。為此建議這一部分補(bǔ)充并明確相關(guān)事項，增加地方政府、部門及上級主管部門、社會公眾參與PPP治理途徑、相關(guān)責(zé)任等，以規(guī)范PPP項目運(yùn)作。
第三十八條-第四十二條為爭議解決。單純明確PPP合作協(xié)議為民事合同或行政合同都不符合中國實際，不符合《行政訴訟法》及其司法解釋。為此，第四十條必須明確：哪些或哪類爭議事項執(zhí)行此條規(guī)定而不是所有PPP項目合作協(xié)議。
第四十三條-第四十八條為法律責(zé)任，需要結(jié)合上述建議補(bǔ)充完善。其中：
第四十三條、第四十五條規(guī)定由“上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正”，上一級機(jī)關(guān)不作為怎么辦？此外，這項規(guī)定是否增加了上一級機(jī)關(guān)責(zé)任？同級監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法為什么不能盡到責(zé)任？建議認(rèn)真研究后修改完善。
第四十六條“政府有關(guān)部門”應(yīng)當(dāng)是“依法負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的部門”而不能是直接、間接部門。
第四十九條是本條例的適用范圍，建議納入到第一章中。
第七章需要補(bǔ)充本條例不適用、特殊情形的處理等事項，如果沒有，則不需要單設(shè)一章。作者認(rèn)為一定有例外情形需要在此明確，這是中國的特色。
